中国律师该为何而辩
１月８日的《检察日报》以《他的庭风富有美感》为题，刊登了对上海律师王嵘的报道。读后对王律师的辩才印象颇深，也颇为欣赏。但引发我思考，进而忍不住要议论一番的，却是“辩才无碍”背后的那么一丝“为辩而辩”的倾向。
一般而言，诉讼案件的实体处理有两方面的工作，一是认定事实，二是适用法律。相应地，问题无非是事实问题和法律问题（两者间的区分标准较为复杂，还夹杂着实体与程序的关系等问题，这里就不展开了）。我们称法律工作者（包括法官、检察官、律师）为专家，只是说他们在法律问题上是专家。对于事实认定，法律工作者在一定意义上并不是专家，而且整个社会中都不存在绝对高明的事实认定专家。所以，在英美法系中，对于需要有陪审团审理的案件，其事实认定可以说主要是交给陪审团，也就是作为非法律专业人士的普通人来完成的。认定案件事实，要重证据，要实事求是。在此意义上，律师作为为当事人提供法律服务的专业人员，其提供的服务内容主要应“限于”对法律的理解、适用，并不在案件事实。当然，在把诉讼视为一个竞技式游戏的立场上，从维护委托人利益出发，律师提示当事人不向法院提举对自身不利的证据也无可厚非，甚至还是必要和正当的。但这里有一个界线，就是只可以消极地不举证，却不能积极地作伪证。
下面我们看一下该文介绍的“女孩从公园游艺设施坠地死亡案”。１０年前，８岁的女孩李某跟着爸爸在公园游玩时，从游艺设施过山桥上坠地死亡。女孩的父母将公园诉至法院。作为原告代理人的王律师预先判断，案件难点在于“监护责任”问题：当被告方询问女孩的爸爸当时觉得过山桥是否安全时，原告将处于两难境地－－如果回答当时觉得不安全，被告会说原告对事故发生有主观过错，属于履行监护责任不当；如果回答说觉得安全，被告也可以主张女孩的死亡只能算是一起意外事故，被告不存在过错。为化解这一难题，王律师为原告“设计”了答案。随后的庭审情况证明，王律师的预先判断完全准确，也证明了其“设计”的答案十分高明：庭审中，被告方律师“果然”提出了王律师预料的问题，原告则“大声回答”了王律师“为他设计的回答”，结果是被告方律师“没缓过神来”。再度交锋后，被告方律师“愣了一下”，进而受到原告的严厉责问。文章相当生动、传神地描述了这一场景，王律师预先准确地作出判断，并提出巧妙、有效对策，最终取得完胜的形象跃然纸上。
但我却对王律师刻意为当事人“设计”回答的做法深感不安。这段问答，涉及的是事实问题。而事实问题的答案，应当由律师来为当事人设计吗？其实，在王律师设计的回答－－“当时我根本没有想过，现在想想真是太危险了！”－－一句中，前半句是涉及案件事实的，这半句的内容，也未必就不是客观真实地描述了事发当时原告的心理认识状态。普通人对过山桥之类的游艺项目，与其说是感到危险，还不如说是感到刺激，所以原告当时“也许”的确没有想过危险与否的问题。如果王律师能帮助、引导原告“准确地”回忆起当时“这样的”心理状态，那当然是可以的。但王律师设计的回答的后半句－－“现在想想真是太危险了”，在某种意义上，根本就脱离了案件的审理范围。原告在诉讼时对过山桥游艺是否危险的认识，与他在事发当时是否尽到监护责任之间有什么关系呢？我甚至不由自主地要以小人之心度君子之腹了：这半句话，完全就是给对方预设的圈套嘛！它的作用，也仅仅在于使庭审的场面更“好看”一些罢了。果然，被告律师又问：“那现在你怎么又觉得过山桥危险了呢？”于是劈头遭到严厉责问。被告律师随后有何表现，文中没有交代，想必是哑口无言、狼狈不堪吧。从原告的角度看，这场景相当精彩，相当“富有美感”，只是有了些辩论赛的味道。
对事实问题设计答案，将与审理范围无关的问题拉入法庭调查，是不能接受的。那么，本案的“两难”问题该如何化解呢？其实这是一个伪问题。首先，事实问题本身是无所谓“两难”的，只是因为考虑了诉讼的胜负结果，才有了“两难”。且不说这一点，即使要考虑诉讼结果，也可以换一个思路来解决问题。就本案而言，判断原告是否应当承担监护责任，主要就是判断其有无过错。这时，要考虑的本不是他当时是否认为过山桥游艺项目危险，而是他可否信赖游艺设施的安全。即使原告觉得有危险，但其在理智上信赖该设施是安全的，而这种信赖又符合通常的社会观念，那么，原告也没有法律意义上的过错。换句话说，通常语义上的是否危险的问题，必须也必然要转化为可否对设施的安全性给予信赖的问题。安全信赖问题，并不取决于原告对是否认为危险这一问题的回答，而应当由法官结合社会通常观念来作出判断。在此意义上，被告方提出的原告当时是否认为危险，即其心理认知状态如何这个事实问题，就转化成了一个法律问题。从这个角度展开，也未必不能得出原告没有监护上的责任的结论吧。可惜的是，王律师似乎更多瞩意于“辩”，而并没有深究这个法律问题。
诉讼终归是要解决实际纠纷的，而非单纯的辩论赛。还是不要为辩而辩才好吧。作者: 张代恩
律师该为何而辩
1月31日的《检察日报》刊登了张代恩先生的大作《还是不要为辩而辩吧》，拜读之下，感触良多。
张代恩先生在文章中说，“诉讼案件的实体处理有两方面的工作，一是认定事实，二是适用法律”，“律师作为为当事人提供法律服务的专业人员，其提供服务的内容主要应‘限于’对法律的理解、适用，并不在案件事实”。
关于律师无权认定案件事实这一点，说起来让人不无沮丧，思想品德和业务素质俱佳的好法官和那些笨法官、无良法官对这个问题的看法常常殊途同归。前者明镜高悬，火眼金睛，不喜欢律师玩辩论技巧；后者则因种种原因，也不希望律师给自己设障碍、出难题。
至于法律适用，似乎更无须劳律师费心。一般来说，在中国打官司并不存在说不清楚如何适用法律就会败诉的风险。按现行《民事诉讼法》的规定，即使原告是个斗大的字不识一筐的老农，法院也应积极保护他的诉权，他自己写不了诉状可口头起诉，由书记员帮助记录成文；他念叨“欠债还钱，天经地义”而不知道《民法通则》，法官不能随便判他输，相反必须替他找到打赢官司所需的法律条款。总之，适用法律是法官职责所在，当事人或代理律师在法庭上讲不讲法律适用，其实无所谓。我认识许多擅长办理诉讼案件的律师，他们在出庭时都不会把阐释法律当重头戏。这里还有另外一个相当纯朴的原因，就是法官从不肯甘当律师的学生。与谈论证据细节相比，法官们本能地不容律师“指引”其思考该如何适用法律。我曾在与同行交流办案心得时提出过一个论点，即律师应尽量避免在法庭辩论中多谈法律适用，如果实在不得不提，则应特别留意勿将眼光投向端坐在审判台上的法官，因为一边看着某人一边讲解法律，很容易使对方产生“你竟敢给我上课”的逆反心理，很糟糕。这是我通过长期观察，把握法官心理而得来的真知，得到了同行的高度认同。
张代恩先生不赞成律师在开庭前预估双方可能出现的问答，更不同意有针对性地进行问答设计，从某种意义上来说自然符合“高、大、全”的标准，但很遗憾，大量司法审判实践带给执业律师的经验教训恰恰是：在法庭上谁坦白谁吃亏，谁狡猾谁合算。三大诉讼法的总则里虽然都写着“以事实为依据，以法律为准绳”，但实际上，现行的证据规则在极大地减轻法官调查取证工作量的同时，已经使法庭变成了证据的战场和不诚实者的乐园。法官们热衷于对已有的证据按需取舍，作出他自己的事实认定，对弄清真相则并无太大的兴趣和耐心。我曾经读到过不少讲司法改革的文章，大都大谈特谈“证据事实不等于客观事实”，“法院注重证据”，言下之意，法院判案无须保证还原事实真相。话虽说得过去，但令人感喟无奈。
在我看来，现代诉讼法律制度赖以建立和有效运作的基础，并不是当事人在法庭上只作无事先准备的陈述和辩解，恰恰相反，它给了当事人充分的权利和自由，按照最有利于己的原则维护自身的权益。在法庭上，影响案件判决结果的，与其说是纠纷发生的事实和原因，不如说是理由和证据，前者（事实和原因）与后者（理由和经整理的证据）经常会不一致。这没办法，任何一个国家莫不如此。不难理解，当事人标榜自己只讲真话、例无虚言，只能起到抢占道德制高点的作用，但却脱离了生活现实。我认为律师在法庭上，可以追求片面的深刻，替当事人找理由与为当事人找证据一样，应该成为诉讼律师天然的责任。如果律师把自己的工作看成是替法官打下手、准备材料和在当庭不作思考地有问必答，那他注定是不合格的！
然而，再好的律师，碰到了素质差、水平低的法官，也只能作“秀才遇到兵”之叹，辩论无用；而专业功底比较深厚的法官又往往比较固执、主观，律师说什么和怎么说，对其影响都不大，辩论同样用处不大。因此，法官审案判案，真正参考律师庭辩发言的，可谓少之又少。
这，才是当前中国律师在诉讼中遭遇的真正困难。 作者: 王嵘
一般而言，诉讼案件的实体处理有两方面的工作，一是认定事实，二是适用法律。相应地，问题无非是事实问题和法律问题（两者间的区分标准较为复杂，还夹杂着实体与程序的关系等问题，这里就不展开了）。我们称法律工作者（包括法官、检察官、律师）为专家，只是说他们在法律问题上是专家。对于事实认定，法律工作者在一定意义上并不是专家，而且整个社会中都不存在绝对高明的事实认定专家。所以，在英美法系中，对于需要有陪审团审理的案件，其事实认定可以说主要是交给陪审团，也就是作为非法律专业人士的普通人来完成的。认定案件事实，要重证据，要实事求是。在此意义上，律师作为为当事人提供法律服务的专业人员，其提供的服务内容主要应“限于”对法律的理解、适用，并不在案件事实。当然，在把诉讼视为一个竞技式游戏的立场上，从维护委托人利益出发，律师提示当事人不向法院提举对自身不利的证据也无可厚非，甚至还是必要和正当的。但这里有一个界线，就是只可以消极地不举证，却不能积极地作伪证。
下面我们看一下该文介绍的“女孩从公园游艺设施坠地死亡案”。１０年前，８岁的女孩李某跟着爸爸在公园游玩时，从游艺设施过山桥上坠地死亡。女孩的父母将公园诉至法院。作为原告代理人的王律师预先判断，案件难点在于“监护责任”问题：当被告方询问女孩的爸爸当时觉得过山桥是否安全时，原告将处于两难境地－－如果回答当时觉得不安全，被告会说原告对事故发生有主观过错，属于履行监护责任不当；如果回答说觉得安全，被告也可以主张女孩的死亡只能算是一起意外事故，被告不存在过错。为化解这一难题，王律师为原告“设计”了答案。随后的庭审情况证明，王律师的预先判断完全准确，也证明了其“设计”的答案十分高明：庭审中，被告方律师“果然”提出了王律师预料的问题，原告则“大声回答”了王律师“为他设计的回答”，结果是被告方律师“没缓过神来”。再度交锋后，被告方律师“愣了一下”，进而受到原告的严厉责问。文章相当生动、传神地描述了这一场景，王律师预先准确地作出判断，并提出巧妙、有效对策，最终取得完胜的形象跃然纸上。
但我却对王律师刻意为当事人“设计”回答的做法深感不安。这段问答，涉及的是事实问题。而事实问题的答案，应当由律师来为当事人设计吗？其实，在王律师设计的回答－－“当时我根本没有想过，现在想想真是太危险了！”－－一句中，前半句是涉及案件事实的，这半句的内容，也未必就不是客观真实地描述了事发当时原告的心理认识状态。普通人对过山桥之类的游艺项目，与其说是感到危险，还不如说是感到刺激，所以原告当时“也许”的确没有想过危险与否的问题。如果王律师能帮助、引导原告“准确地”回忆起当时“这样的”心理状态，那当然是可以的。但王律师设计的回答的后半句－－“现在想想真是太危险了”，在某种意义上，根本就脱离了案件的审理范围。原告在诉讼时对过山桥游艺是否危险的认识，与他在事发当时是否尽到监护责任之间有什么关系呢？我甚至不由自主地要以小人之心度君子之腹了：这半句话，完全就是给对方预设的圈套嘛！它的作用，也仅仅在于使庭审的场面更“好看”一些罢了。果然，被告律师又问：“那现在你怎么又觉得过山桥危险了呢？”于是劈头遭到严厉责问。被告律师随后有何表现，文中没有交代，想必是哑口无言、狼狈不堪吧。从原告的角度看，这场景相当精彩，相当“富有美感”，只是有了些辩论赛的味道。
对事实问题设计答案，将与审理范围无关的问题拉入法庭调查，是不能接受的。那么，本案的“两难”问题该如何化解呢？其实这是一个伪问题。首先，事实问题本身是无所谓“两难”的，只是因为考虑了诉讼的胜负结果，才有了“两难”。且不说这一点，即使要考虑诉讼结果，也可以换一个思路来解决问题。就本案而言，判断原告是否应当承担监护责任，主要就是判断其有无过错。这时，要考虑的本不是他当时是否认为过山桥游艺项目危险，而是他可否信赖游艺设施的安全。即使原告觉得有危险，但其在理智上信赖该设施是安全的，而这种信赖又符合通常的社会观念，那么，原告也没有法律意义上的过错。换句话说，通常语义上的是否危险的问题，必须也必然要转化为可否对设施的安全性给予信赖的问题。安全信赖问题，并不取决于原告对是否认为危险这一问题的回答，而应当由法官结合社会通常观念来作出判断。在此意义上，被告方提出的原告当时是否认为危险，即其心理认知状态如何这个事实问题，就转化成了一个法律问题。从这个角度展开，也未必不能得出原告没有监护上的责任的结论吧。可惜的是，王律师似乎更多瞩意于“辩”，而并没有深究这个法律问题。
诉讼终归是要解决实际纠纷的，而非单纯的辩论赛。还是不要为辩而辩才好吧。作者: 张代恩
律师该为何而辩
1月31日的《检察日报》刊登了张代恩先生的大作《还是不要为辩而辩吧》，拜读之下，感触良多。
张代恩先生在文章中说，“诉讼案件的实体处理有两方面的工作，一是认定事实，二是适用法律”，“律师作为为当事人提供法律服务的专业人员，其提供服务的内容主要应‘限于’对法律的理解、适用，并不在案件事实”。
关于律师无权认定案件事实这一点，说起来让人不无沮丧，思想品德和业务素质俱佳的好法官和那些笨法官、无良法官对这个问题的看法常常殊途同归。前者明镜高悬，火眼金睛，不喜欢律师玩辩论技巧；后者则因种种原因，也不希望律师给自己设障碍、出难题。
至于法律适用，似乎更无须劳律师费心。一般来说，在中国打官司并不存在说不清楚如何适用法律就会败诉的风险。按现行《民事诉讼法》的规定，即使原告是个斗大的字不识一筐的老农，法院也应积极保护他的诉权，他自己写不了诉状可口头起诉，由书记员帮助记录成文；他念叨“欠债还钱，天经地义”而不知道《民法通则》，法官不能随便判他输，相反必须替他找到打赢官司所需的法律条款。总之，适用法律是法官职责所在，当事人或代理律师在法庭上讲不讲法律适用，其实无所谓。我认识许多擅长办理诉讼案件的律师，他们在出庭时都不会把阐释法律当重头戏。这里还有另外一个相当纯朴的原因，就是法官从不肯甘当律师的学生。与谈论证据细节相比，法官们本能地不容律师“指引”其思考该如何适用法律。我曾在与同行交流办案心得时提出过一个论点，即律师应尽量避免在法庭辩论中多谈法律适用，如果实在不得不提，则应特别留意勿将眼光投向端坐在审判台上的法官，因为一边看着某人一边讲解法律，很容易使对方产生“你竟敢给我上课”的逆反心理，很糟糕。这是我通过长期观察，把握法官心理而得来的真知，得到了同行的高度认同。
张代恩先生不赞成律师在开庭前预估双方可能出现的问答，更不同意有针对性地进行问答设计，从某种意义上来说自然符合“高、大、全”的标准，但很遗憾，大量司法审判实践带给执业律师的经验教训恰恰是：在法庭上谁坦白谁吃亏，谁狡猾谁合算。三大诉讼法的总则里虽然都写着“以事实为依据，以法律为准绳”，但实际上，现行的证据规则在极大地减轻法官调查取证工作量的同时，已经使法庭变成了证据的战场和不诚实者的乐园。法官们热衷于对已有的证据按需取舍，作出他自己的事实认定，对弄清真相则并无太大的兴趣和耐心。我曾经读到过不少讲司法改革的文章，大都大谈特谈“证据事实不等于客观事实”，“法院注重证据”，言下之意，法院判案无须保证还原事实真相。话虽说得过去，但令人感喟无奈。
在我看来，现代诉讼法律制度赖以建立和有效运作的基础，并不是当事人在法庭上只作无事先准备的陈述和辩解，恰恰相反，它给了当事人充分的权利和自由，按照最有利于己的原则维护自身的权益。在法庭上，影响案件判决结果的，与其说是纠纷发生的事实和原因，不如说是理由和证据，前者（事实和原因）与后者（理由和经整理的证据）经常会不一致。这没办法，任何一个国家莫不如此。不难理解，当事人标榜自己只讲真话、例无虚言，只能起到抢占道德制高点的作用，但却脱离了生活现实。我认为律师在法庭上，可以追求片面的深刻，替当事人找理由与为当事人找证据一样，应该成为诉讼律师天然的责任。如果律师把自己的工作看成是替法官打下手、准备材料和在当庭不作思考地有问必答，那他注定是不合格的！
然而，再好的律师，碰到了素质差、水平低的法官，也只能作“秀才遇到兵”之叹，辩论无用；而专业功底比较深厚的法官又往往比较固执、主观，律师说什么和怎么说，对其影响都不大，辩论同样用处不大。因此，法官审案判案，真正参考律师庭辩发言的，可谓少之又少。
这，才是当前中国律师在诉讼中遭遇的真正困难。 作者: 王嵘
