论律师在刑事诉讼中的调查取证权
当前，我国律师进行刑事辩护工作会见难、阅卷难、调查取证难、辩护难已成为普遍不争的事实，以致许多律师自己都认为我国目前的律师辩护制度设计可有可无，辩护律师不过是法庭摆设；从而许多律师不愿参与本是律师的传统领域、“律师成名摇篮”的刑事辩护，甚至拒绝刑事辩护的事件已成为社会关注热点。这一事实的出现，固然存在许多方面原因，如制度的引进与我国传统文化的冲突，我国司法人员多年来形成的重实体轻程序的观念难以改变等，但现行立法例上对律师辩护、特别是调查取证方面存在过多限制的缺陷、无疑是造成律师辩护难的最大障碍。本文从适用我国现行司法制度改革中的权力制衡原则、控辩平衡原则、保障人权原则、诉讼公正和效率原则出发，论述律师的性质，任务和作用，以及国家设立律师制度和辩护制度的目的和意义。同时本文认为广义的辩护律师调查取证权除律师在刑事诉讼过程中调查、收集、核实证据这一狭义定义外，还应当包含侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权，律师对刑事案卷材料的阅卷、摘抄、复制权，律师与在押的犯罪嫌疑人或被告人的会见、通信权等。最后，本文建议通过从立法例上的修改和司法体制上的调整层面，来保障辩护律师能充分行使调查取证权能，保障律师刑事辩护工作能有效进行，加快我国民主法制建设步伐。
在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人大多受到各种强制措施，加上受到自身素质和专业知识的限制，很难自行有效行使辩护权来维护自身利益，因而实质上真正意义的辩护都由辩护律师来完成。律师辩护职能的行使，需要各种制度和条件的保障，调查取证，就是律师行使刑事辩护权最基本、最重要环节。从广义上讲，辩护律师的调查取证权除律师在刑事诉讼过程中调查、收集、核实证据这一狭义定义外，还应当包含侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权，律师对刑事案卷材料的阅卷、摘抄、复制权，律师与在押的犯罪嫌疑人或被告人的会见、通信权等。
一、律师调查取证的必要性
（一）从权力制衡的角度认识律师的性质、任务和作用
律师起源于司法活动。从古希腊雅典城邦国家的“雄辩家”和古罗马的“辩护士”的产生，到罗马帝国时期律师制度的确立，律师制度从一开始就是当时诉讼制度的一部份。西方资产阶级革命开创了民主制度的新纪元，资产阶级思想启蒙运动和大革命产生了两项重要成果：一是权利至上，权利制约权力；二是在国家权力的设置上实行分权制衡。在这两个方面，律师都起到了极为重要的作用，律师作为法律专家，为委托人提供法律帮助，使公民及社会组织能够运用法律武器保护自己的合法权益免受不法侵害（包括公权力的侵害），以实现公民权利对国家权力的制约与平衡。因此西方各国普遍把维护基本人权、实现社会正义作为律师的使命，律师在司法活动中享有广泛的、普通公民所不具有的权利，律师的社会地位与法官、检察官平等。因此，大陆法系国家把法官、检察官、律师并称为“司法三柱”。而英美法系国家没有检察机关，无论起诉还是辩护都由律师进行，法官也是从律师中产生，所以，律师是司法圈的基本成员。总之，现代西方国家的律师，是司法体系中制衡司法公权力的一个独立的社会力量，律师所起的作用，是“分权制衡”理论在司法制度中的具体体现。
律师以法律专家的身份，接受当事人委托，为当事人提供法律服务并获得相应报酬，在此意义上，律师业也是一种社会服务行业，具有商业属性。随着市场经济的发展和社会法治化的进程，律师的这种商业属性得到了极大的拓展。但是，律师的商业属性从属于其政治属性，律师制度永远是司法制度的构成部份。律师就是其政治属性和商业属性的统一体。
我国1979年恢复律师制度时，将律师定性为国家法律工作者，属公职司法工作人员，虽然为律师事业的发展奠定了坚实的基础，但却忽视了律师的商业属性，因此在一定程度上又制约了律师队伍的发展壮大。反之，我国1996年颁布实施的《律师法》却只将律师定性为“为社会提供法律服务的执业人员”，是“代理性中介服务业”、“自由执业者”，只片面强调律师的商业属性，而严重淡化了律师的政治属性，导致目前律师执业环境不进倒退，律师调查取证权利无任何刚性保障。因而出现我国目前律师刑事辩护率逐年下降的完全违反立法初衷和本意的尴尬局面。
（二）从控辩平衡角度认识律师调查取证权的必要性
当前世界上主要有两种刑事诉讼模式，一是大陆法系国家盛行的职权式诉讼模式；一是英美法系国家实行的抗辩式诉讼模式。前者较为强调检察官、法官在诉讼过程中的职权作用，相对淡化被告方的诉讼职能；后者较为强调法官在诉讼过程中的居中裁决地位，以此来保障控诉、辩护职能的均衡性，使公诉人和被告方在诉讼过程中的抗辩性增强，从而更好地发挥控、辩、审三大诉讼职能的作用，共同完成刑事诉讼的任务。所谓控辩平衡，是指在抗辩式刑事诉讼过程中，控、辩双方的诉讼权利和诉讼义务应当对等，以保障辩方有足够的防御能力来对抗控方的指控。控辩平衡已成为刑事诉讼中的一个国际标准，对世界各国的刑事诉讼立法和司法实践均有重要的指导意义。
我国现行刑事审判模式正在由职权式模式向抗辩式模式改革。由于追诉犯罪的复杂性和维护国家安全与秩序的需要，国家赋予了侦、控方拥有调查收集证据的专门而足够的人力、物力和权力。按照《刑事诉讼法》的规定，侦查机关为了调查犯罪，有权采取专门的调查工作和有关的强制措施。专门的调查工作有讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人、勘验、鉴定、辨认、侦查实验等；强制措施则包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施以及搜查、通辑、查封、扣押等其它限制或剥夺公民人身、财产或其他重要权利的侦查措施。相比而言，被告人或犯罪嫌疑人的律师在调查取证权利方面，却与侦、控机关有着天壤之别，律师的调查取证权在立法上及实践中受到诸多 限制，具有非完整性、限制性、以及证据采信中的区别性特点。因此，赋予律师在刑事诉讼过程中充分的调查取证权，对于真正实现刑事诉讼中的合理对抗和控辩平衡，实现司法公正，是一个亟待解决和具有重要意义的问题。
（三）从人权保障角度认识律师调查取证权的重要性
自从17世纪西方启蒙思想家们首次正式提出人权思想，并在18世纪资产阶级反对封建专制的革命斗争中得到充分的张扬之后，世界各国无不通过立法的形式来充分、切实保障公民权利。从美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》一直到《世界人权宣言》以及《保护所有遭受任何形式拘留或监禁人的原则》等一系列保护人权的国际公约，都体现了人权保障的思想，是否存在于保障人权成为各国制度设计的一个重要原则，其中刑事被告人的权益能否得到充分保护已成为衡量一个国家有无人权的重要依据。
我国作为社会主义初级阶段国家，在国家和社会类型上比西方资本主义国家型态更具先进和文明，因此加强社会主义民主和法制建设，有效保障公民权利尤为迫切和重要。仅管我国《宪法》和《刑事诉讼法》等一系列法律制度确立了人权保障原则，但由于我国经过了漫长的封建统治，人治思想还相当严重的现实情况下，人权保障，特别是刑事被告人的权益保障还难以得到充分落实。因此，只有赋予辩护律师广泛、切实可行的在场权、阅卷权、会见权、取证权等调查取证权利，才能保证辩方有足够的能力防御控方的指控，被告人的合法权益才能得到保障；同时也才会彰显出“维护基本人权、实现社会正义”的律师使命。
（四）从诉讼公正与效率角度认识律师调查取证权的客观性
一方面，有效辩护离不开律师的调查取证权。现代各国宪法和法律不仅规定犯罪嫌疑人、被告人有辩护权，而且其获得有效辩护也已成为各国刑事诉讼的一项重要原则。联合国1990年通过的《关于律师作用的基本原则》规定：“要求所有人都能有效地得到独立的法律专业人员提供的法律服务”，同时规定“主管当局有义务确保律师有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其当事人提供有效的法律协助”等。所谓有效，不仅在形式上有辩护的权能，更强调在实质上有具体的实现其权能的方法和保障；而律师调查取证权利的充分行使，正是进行有效辩护的前提和基础。
另一方面，案件事实能否及时得以查明是刑事判决公正和衡量司法效率高低的前提和基础。只有辩护律师享有不折不扣的一系列调查取证权，完全了解案卷材料，掌握案件事实，才能发表有理有据的辩护观点，法官在兼听则明的情况下才能很快查明案件事实，提高办案效率，确保裁决公正性。因此，无论从司法公正还是司法效率角度看，赋予辩护律师充分的调查取证权利都是客观实际的司法实践要求。
二、律师调查取证权的现状
（一）我国法律有关辩护律师的调查取证权的规定
目前按照我国《刑事诉讼法》、《律师法》等法律的规定，辩护律师了解、掌握案件事实情况的调查取证方法和途径主要有：会见犯罪嫌疑人或被告人，查阅、摘抄、复制案卷材料，向证人、被害人调查、收集与案件有关的证据，向法院、检察院申请调取相关证据，在法庭上通过向证人发问等方式获得。
按照《刑事诉讼法》第96条规定，在侦查阶段律师享有了解权、会见权，但没有通信权、阅卷权和取证权。按照《刑事诉讼法》第36条规定，在审查起诉阶段，律师享有会见权、通信权、和有限阅卷权；在审判阶段才享有不受限制的阅卷权。按照《刑事诉讼法》第37条之规定，辩护律师在审查起诉和审判阶段可以行使有限取证权，或申请取证权。同时《刑事诉讼法》第35条规定“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《律师法》第28条也作出类似规定。可见，辩护律师所享有的调查取证权与辩护律师的法定职责在法理要求上应当是一致的。
（二）我国法律对律师调查取证权的限制
我国法律在赋予辩护律师调查取证权的同时，又对辩护律师行使调查取证权进行了严格的限制，使辩护律师在行使辩护权时不能尽到自己的辩护职责，出现了多年来被广大律师普遍关注的会见难、阅卷难、调查取证难、辩护难的问题。具体表现为以下五个方面：
1、辩护律师的调查取证权受公、检、法机关限制
调查取证权本来是辩护律师履行辩护职能的应有的一项特权，也是由律师的政治属性所决定的一种诉讼权力，国家设置律师辩护制度的目的就是让律师通过辩护工作来制约公、检、法机关，使其对刑事犯罪嫌疑人、被告人的合法权益可能造成的不法侵害得到及时纠正。而我国法律规定律师在行使取证权时必须事先征得公、检、法机关的许可，这实际上是对律师调查取证权的限制，体现了辩护律师与司法机关在调查取证权上的严重不对等，使本来以国家强制力作后盾，拥有强大公权力的司法机关和行使犯罪嫌疑人、被告人享有的辩护权而延伸出的帮助其行使有效辩护的律师之间的“地位落差”、“权利落差”进一步加大。我国法律对司法机关的调查取证的程序、条件、保障和强制性规定得较为完整，而对辩护律师的调查取证权的规定却甚惜笔墨。司法机关可以追究证人伪证罪的刑事责任，也同样可以依据《刑法》第306条追究辩护律师伪证罪的刑事责任；同为法律工作者，同为维护国家法律统一和尊严的两个不同主体，司法机关与律师，在享有和行使调查取证权时存在如此硕大的差别，其结果当然是让许多律师不愿、也不敢充分行使调查取证和辩护权能，损害的是控辩平衡的制度和原则，损害的是国家的民主和法律制度。
2、辩护律师的调查取证权受被害人及其近亲属的限制
被害人是刑事案件的当事人，有作证的义务，按理辩护律师向其调查收集证据不应有任何限制。在一般情况下，被害人及其近亲属提供的证据属于有罪证据、控诉证据，而辩护律师所要调取的证据属于无罪证据、辩护证据；被害人在刑事诉讼中行使控诉职能，而辩护律师则行使辩护职能，因此辩护律师与被害人的立场是对立的，辩护律师本来从被害人及其近亲属那里调取对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据就很难。现在再加上辩护律师向被害人及其近亲属调取证据须经被害人同意和司法机关许可，辩护律师就难上加难。因此在目前的实际辩护过程中，几乎没有哪个律师会向被害方调查收集证据。
3、辩护律师的调查取证权受证人的限制
现阶段，我国公民的法律意识、法制观念还较淡薄，加上“多一事不如少一事”的传统观念，证人主动积极地为某一刑事案件客观、公正地提供证言是很少见的。尽管法律规定“知道案件情况的人，都有作证的义务”，但由于没有规定凡是知道案件情况的人，不作证要承担相应的法律责任，证人是否作证，提供证言方面有绝对的自由。因此辩护律师向证人或有关单位和个人调查取证时，须经他们的同意，这客观上也是对辩护律师调查取证权的限制。特别是辩护律师向被害人提供的证人调查取证，还要受到双重限制，即“人民检察院或人民法院许可”和“被害人提供的证人的同意”。
这里需要进一步指出的是，《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。此条义务主体很明确，但法律没有规定权利主体是谁。然而在司法实践中，那就是证人向公、检、法等机关作证是义务，而向辩护律师作证则是权利。
4、律师会见权受公安机关的限制
根据《刑事诉讼法》第96条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，这一规定赋予律师在侦查阶段的会见权，但律师会见权在实践中却难以得到行使，总是会被侦查机关以种种借口阻挠，甚至剥夺。对律师会见权构成最大威胁的是侦查机关的“会见批准权”和“会见在场权”。
所谓“会见批准权”和“会见在场权”，源于《刑事诉讼法》第96条第二款的规定：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要“可以”派员在场，涉及国家秘密的案件，律师会见还须侦查机关批准。对于侦查机关的“会见批准权”，由于《刑事诉讼法》在到底什么是“涉及国家秘密的案件”这一定义上未予明确，而按照《保密法》第8条对“国家秘密”的定义却给了最高人民检察院、公安部就此做扩张解释的机会，由此就可能出现将任何一个正在侦查中的案件，都以“涉及国家秘密”为由而不允许律师在侦查阶段介入的问题，更奢谈侦查阶段的会见了。事实上，在当前的律师实务中，如果没有侦查机关的批准，看守所根本不会让律师会见在押犯罪嫌疑人。
侦查机关的“会见在场权”，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要“可以”派员在场。由于法律未进一步明确在场的目的和方式，在实践中，法律规定的“可以派员”变成了“当然派员”和“案案派员”，会见不仅受到监督，还要受到制止，甚至有的地方还不准谈论案情。侦查人员的临场监督，给犯罪嫌疑人造成了很大的心理压力，即使有剥夺其合法权益的情况存在，也不敢向律师畅言，这使法律规定的律师会见变得意义不大。
5、律师阅卷权受到检察机关的限制
按照《刑事诉讼法》第36条规定，辩护律师在起诉阶段和审判阶段有两次不同内容的阅卷权，但阅卷范围却受到检察机关的较大限制。起诉阶段的阅卷权可以说几乎是形同虚设，律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料。事实上，律师只查阅诉讼文书，充其量可了解侦查活动是否符合法定程序；阅看技术性鉴定材料而对其他有关犯罪事实的证据材料一无所知，对犯罪行为的罪与非罪，此罪与彼罪、情节轻重、能否免刑等问题无法作出判断。很显然，律师单凭一些诉讼文书、技术性鉴定材料是难以把握案情和提出有实质意义的辩护意见的。
在审查起诉阶段，辩护律师看不到全部案卷材料，到审判阶段辩护律师仍然无从看到，因为修改后的刑事诉讼法在起诉方式上抛弃了原来的“全案移送”制度而向“一本主义”靠拢，实行“复印件主义”，检察机关在提起公诉时只向法院移送起诉书，同时附上证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片即可。至于什么是“主要证据”，怎么确定“主要证据”等等，刑诉法都没有作出明确规定，把这些问题留给了司法机关自己掌握，既增加了操作的难度，也埋下了诸多隐患。实践中“主要证据”的确都是由检察机关“根据案件情况决定”的，在抗辩式审判模式下，检察机关从部门利益的角度出发也不会主动给作为其对手的辩护律师提供“攻击自己的武器”。事实上，控诉方的主观愿望很可能是尽量将关键证据作为“杀手锏”留下来，等到法庭审判阶段“杀”辩护律师一个措手不及。在这种情况下，辩护律师要想通过阅卷了解控方已掌握的证据材料，从而在法庭上有针对性地进行辩护谈何容易。这为控辩双方在刑事诉讼中地位不平等埋下了相当隐患。可以说现行刑事诉讼法有关律师阅卷权的修改相比以前的制度显然是一种倒退。
三、律师调查取证制度的完善
律师对刑事案件的参与程度以及作用的大小，在很大程度上体现出一个国家的法治水平，也体现了其对人权的重视程度。现行法律对律师调查取证权过份的限制，使控辩双方之间的力量对比发生严重的倾斜，不利于程序和实质正义的实现。在法庭上的控辩交锋，实际上是拥有强大公权力的国家机关与势单力薄的犯罪嫌疑人、被告人之间的一场博弈，没有律师为其有效辩护，公正将无从谈起。要使控辩双方能在平等的基础上对抗，就必须还原律师完整的诉讼权利，使其充分地行使与司法机关对等的调查取证权。
刑事诉讼法自1996年修改以来，已历时十年。时至今日，刑事诉讼法的再修改已经成为法学界共识，而且在操作层面也已经提上了议事日程，十届全国人大常委会也已经将刑事诉讼法的再次修改列入立法规划，调研工作也正在紧锣密鼓地进行。为改变目前律师不愿涉足刑事辩护“三难一怕”（会见难、阅卷难、取证难、怕律师伪证罪）的尴尬局面，本文建议应当采取以下措施保障律师权利。
（一）关于会见权
在新的刑事诉讼法修改过程中，加强律师会见制度的可操作性，对辩护律师会见权的保障至少可以从以下三方面入手：
1、增加有关非法剥夺或限制律师会见权的法律后果方面的规定。比如明确规定对于律师会见权受到限制或剥夺的情况下所取得的嫌疑人的口供不得作为证据使用，由此从根本上杜绝侵犯律师会见权情形的发生。同时应当构建律师在场权制度，侦查机关在讯问犯罪嫌疑人之前，应当告知其有聘请律师在其被讯问时在场的权利；律师有权在场听取讯问，并可以作必要的记录；在讯问过程中，律师有权针对侦查人员的不法行为提出抗辩，并向犯罪嫌疑人及时提供法律咨询；讯问完毕，侦查机关的讯问笔录必须在由律师认可签字的情况下，才可作为证据使用。
2、将侦查机关的“会见批准权”、“会见在场权”的适用范围与条件由法律作出明确规定。即明确规定只有涉及国防、外交等国家重大利益的刑事案件才作为“涉密案件”，律师的会见须获批准；而其它普通刑事案件律师会见无须侦查机关批准和在场。同时应明确规定对于律师的会见不得安装录音、录像等设备进行监控等，切实保障律师会见权的行使。
3、对羁押场所进行中立化改造。在我国看守所是主要的羁押场所，长期以来看守所隶属于公安机关管理，在司法实践中暴露出很多弊端。如刑讯逼供、超期羁押、滥用刑罚权等都与看守所由公安机关控制有关。如果把看守所从公安局剥离出来交由司法局管理，即将侦察大权与羁押大权分开，那就会改变很多不合理情况，至少能使律师会见难会改变一些。其实会见难的原因之一就是，警察掌握是否允许律师会见嫌疑人的权力，而警察不会轻易让律师会见嫌疑人，因为让律师会见嫌疑人就等于帮助嫌疑人对抗自己，这违反了警察自身的利益，自然造成律师会见难的问题。
（二）关于阅卷权
首先，在整个刑事诉讼过程中，证据具有突出的地位与作用，通过对各种形式证据的综合分析判断才能正确反映出整体案件的事实，才能证明所指控的犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、是否可以从轻减轻或免除刑事处罚。也就是说，只有在辩护律师全面了解控诉方所掌握的证明犯罪嫌疑人有罪的所有证据材料后，才能进行具有针对性的辩护，从而提高辩护质量，维护其合法权益。
其次，我国现行刑事诉讼法将律师介入刑事诉讼的时间提前至侦查阶段，《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告、或申请取保候审。其立法目的就是由律师制约侦查机关可能对犯罪嫌疑人造成的不法侵害，使无辜的人尽早免受牢狱之灾。由于未赋予律师在侦查阶段阅卷权等调查权利，因此上述立法目的目前根本无法实现。
再次，按照联合国《关于律师作用的基本原则》第1条规定，所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护的原则，因此，我国在再次修改刑事诉讼法的过程中，应进一步明确律师在侦查阶段的辩护职能，不仅享有会见权，同时享有阅卷权、取证权等辩护权能，如此才能实现我国的立法目的和宗旨。
（三）关于取证权
律师在刑事诉讼各阶段调查、收集、核实相关证据是律师的一项基本诉讼权利，也是律师进行有效辩护的工作基础，因此在刑事诉讼法和律师法的修改过程中不仅要将一切限制律师调查取证权利的规定予以废除，而且要制定出可操作性强的能保障律师行使调查取证权利的法律规范。
赋予律师强制性调查取证权力，也许又会有人担心律师扰民；同时认为律师是自由职业者，而非国家公权力的行使者，就不应该拥有任何强制性公权力。其实这种观点非常迂腐，也正是这种观点导致1996年《刑事诉讼法》修改、《律师法》出台时，将律师的政治属性全盘抹杀，使律师刑事辩护事业乃至整个律师制度不进倒退。试问，1979年制定的《律师暂行条例》规定的“律师办理法律事务，有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人应给予配合”在中国实施十七年的时间里，全国又有几个律师曾经“扰民”？相反，现在我国不管是经济领域、政治领域还是司法领域，各种徇私枉法、官商勾结、权钱交易等问题层出不穷，重要原因之一恰恰是没有较好地发挥好公民权利对公权力的制衡作用；而律师在这方面具有得天独厚的不可替代的作用，因此扩大律师办理各种法律事务时的权利是建设民主政治、法治国家、解决司法不公、司法腐败问题的较好途径。
（四）确立律师刑事辩护豁免权
律师刑事辩护豁免权，是指律师在刑事辩护的整个活动过程中的言行不受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”，“律师如因履行职责而其安全受到威胁时，就应得到当局给予充分的保障”。目前，世界上不少国家都通过立法，不同程度地赋予律师这一权利。而我国却制定了世界上绝无仅有的律师伪证罪，不问情节、不问后果，只要有人改变控方的证言，便可治辩护律师的伪证罪。
赋予律师刑事辩护豁免权其实是由辩护律师所担负的职责决定的，辩护律师作为司法天平上的另一端法码，其主要职责是针对控方获取的有罪证据而提出辩护证据来进行有效辩护。因此，在我国必须尽快取消“306”规定并建立律师豁免制度，否则，律师不愿、不敢涉足刑事辩护，作为一项重要法律制度的律师辩护制度在我国将逐渐被人遗忘。
结束语
目前，刑事辩护被律师界戏称为“铺满鲜花的陷阱”，刑事辩护环境“涛声依旧”、“江山不改旧模样”，律师的处境跌跌撞撞，坎坎坷坷，使得他们对刑事辩护这块“律师成名摇篮”的传统领域逐渐心灰意冷，对刑事案件只有敬而远之，刑事辩护的路已经越走越窄。唯有从立法例上切实保障辩护律师在整个刑事诉讼过程中的各项正当权利，律师才能卸下压在心头的自身危险顾虑，也才能有足够的手段搜集相关的证据，才能冷静、从容地思考问题，从而切实履行辩护职责，维护当事人利益，推动国家民主和法制建设。
在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人大多受到各种强制措施，加上受到自身素质和专业知识的限制，很难自行有效行使辩护权来维护自身利益，因而实质上真正意义的辩护都由辩护律师来完成。律师辩护职能的行使，需要各种制度和条件的保障，调查取证，就是律师行使刑事辩护权最基本、最重要环节。从广义上讲，辩护律师的调查取证权除律师在刑事诉讼过程中调查、收集、核实证据这一狭义定义外，还应当包含侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权，律师对刑事案卷材料的阅卷、摘抄、复制权，律师与在押的犯罪嫌疑人或被告人的会见、通信权等。
一、律师调查取证的必要性
（一）从权力制衡的角度认识律师的性质、任务和作用
律师起源于司法活动。从古希腊雅典城邦国家的“雄辩家”和古罗马的“辩护士”的产生，到罗马帝国时期律师制度的确立，律师制度从一开始就是当时诉讼制度的一部份。西方资产阶级革命开创了民主制度的新纪元，资产阶级思想启蒙运动和大革命产生了两项重要成果：一是权利至上，权利制约权力；二是在国家权力的设置上实行分权制衡。在这两个方面，律师都起到了极为重要的作用，律师作为法律专家，为委托人提供法律帮助，使公民及社会组织能够运用法律武器保护自己的合法权益免受不法侵害（包括公权力的侵害），以实现公民权利对国家权力的制约与平衡。因此西方各国普遍把维护基本人权、实现社会正义作为律师的使命，律师在司法活动中享有广泛的、普通公民所不具有的权利，律师的社会地位与法官、检察官平等。因此，大陆法系国家把法官、检察官、律师并称为“司法三柱”。而英美法系国家没有检察机关，无论起诉还是辩护都由律师进行，法官也是从律师中产生，所以，律师是司法圈的基本成员。总之，现代西方国家的律师，是司法体系中制衡司法公权力的一个独立的社会力量，律师所起的作用，是“分权制衡”理论在司法制度中的具体体现。
律师以法律专家的身份，接受当事人委托，为当事人提供法律服务并获得相应报酬，在此意义上，律师业也是一种社会服务行业，具有商业属性。随着市场经济的发展和社会法治化的进程，律师的这种商业属性得到了极大的拓展。但是，律师的商业属性从属于其政治属性，律师制度永远是司法制度的构成部份。律师就是其政治属性和商业属性的统一体。
我国1979年恢复律师制度时，将律师定性为国家法律工作者，属公职司法工作人员，虽然为律师事业的发展奠定了坚实的基础，但却忽视了律师的商业属性，因此在一定程度上又制约了律师队伍的发展壮大。反之，我国1996年颁布实施的《律师法》却只将律师定性为“为社会提供法律服务的执业人员”，是“代理性中介服务业”、“自由执业者”，只片面强调律师的商业属性，而严重淡化了律师的政治属性，导致目前律师执业环境不进倒退，律师调查取证权利无任何刚性保障。因而出现我国目前律师刑事辩护率逐年下降的完全违反立法初衷和本意的尴尬局面。
（二）从控辩平衡角度认识律师调查取证权的必要性
当前世界上主要有两种刑事诉讼模式，一是大陆法系国家盛行的职权式诉讼模式；一是英美法系国家实行的抗辩式诉讼模式。前者较为强调检察官、法官在诉讼过程中的职权作用，相对淡化被告方的诉讼职能；后者较为强调法官在诉讼过程中的居中裁决地位，以此来保障控诉、辩护职能的均衡性，使公诉人和被告方在诉讼过程中的抗辩性增强，从而更好地发挥控、辩、审三大诉讼职能的作用，共同完成刑事诉讼的任务。所谓控辩平衡，是指在抗辩式刑事诉讼过程中，控、辩双方的诉讼权利和诉讼义务应当对等，以保障辩方有足够的防御能力来对抗控方的指控。控辩平衡已成为刑事诉讼中的一个国际标准，对世界各国的刑事诉讼立法和司法实践均有重要的指导意义。
我国现行刑事审判模式正在由职权式模式向抗辩式模式改革。由于追诉犯罪的复杂性和维护国家安全与秩序的需要，国家赋予了侦、控方拥有调查收集证据的专门而足够的人力、物力和权力。按照《刑事诉讼法》的规定，侦查机关为了调查犯罪，有权采取专门的调查工作和有关的强制措施。专门的调查工作有讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人、勘验、鉴定、辨认、侦查实验等；强制措施则包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施以及搜查、通辑、查封、扣押等其它限制或剥夺公民人身、财产或其他重要权利的侦查措施。相比而言，被告人或犯罪嫌疑人的律师在调查取证权利方面，却与侦、控机关有着天壤之别，律师的调查取证权在立法上及实践中受到诸多 限制，具有非完整性、限制性、以及证据采信中的区别性特点。因此，赋予律师在刑事诉讼过程中充分的调查取证权，对于真正实现刑事诉讼中的合理对抗和控辩平衡，实现司法公正，是一个亟待解决和具有重要意义的问题。
（三）从人权保障角度认识律师调查取证权的重要性
自从17世纪西方启蒙思想家们首次正式提出人权思想，并在18世纪资产阶级反对封建专制的革命斗争中得到充分的张扬之后，世界各国无不通过立法的形式来充分、切实保障公民权利。从美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》一直到《世界人权宣言》以及《保护所有遭受任何形式拘留或监禁人的原则》等一系列保护人权的国际公约，都体现了人权保障的思想，是否存在于保障人权成为各国制度设计的一个重要原则，其中刑事被告人的权益能否得到充分保护已成为衡量一个国家有无人权的重要依据。
我国作为社会主义初级阶段国家，在国家和社会类型上比西方资本主义国家型态更具先进和文明，因此加强社会主义民主和法制建设，有效保障公民权利尤为迫切和重要。仅管我国《宪法》和《刑事诉讼法》等一系列法律制度确立了人权保障原则，但由于我国经过了漫长的封建统治，人治思想还相当严重的现实情况下，人权保障，特别是刑事被告人的权益保障还难以得到充分落实。因此，只有赋予辩护律师广泛、切实可行的在场权、阅卷权、会见权、取证权等调查取证权利，才能保证辩方有足够的能力防御控方的指控，被告人的合法权益才能得到保障；同时也才会彰显出“维护基本人权、实现社会正义”的律师使命。
（四）从诉讼公正与效率角度认识律师调查取证权的客观性
一方面，有效辩护离不开律师的调查取证权。现代各国宪法和法律不仅规定犯罪嫌疑人、被告人有辩护权，而且其获得有效辩护也已成为各国刑事诉讼的一项重要原则。联合国1990年通过的《关于律师作用的基本原则》规定：“要求所有人都能有效地得到独立的法律专业人员提供的法律服务”，同时规定“主管当局有义务确保律师有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其当事人提供有效的法律协助”等。所谓有效，不仅在形式上有辩护的权能，更强调在实质上有具体的实现其权能的方法和保障；而律师调查取证权利的充分行使，正是进行有效辩护的前提和基础。
另一方面，案件事实能否及时得以查明是刑事判决公正和衡量司法效率高低的前提和基础。只有辩护律师享有不折不扣的一系列调查取证权，完全了解案卷材料，掌握案件事实，才能发表有理有据的辩护观点，法官在兼听则明的情况下才能很快查明案件事实，提高办案效率，确保裁决公正性。因此，无论从司法公正还是司法效率角度看，赋予辩护律师充分的调查取证权利都是客观实际的司法实践要求。
二、律师调查取证权的现状
（一）我国法律有关辩护律师的调查取证权的规定
目前按照我国《刑事诉讼法》、《律师法》等法律的规定，辩护律师了解、掌握案件事实情况的调查取证方法和途径主要有：会见犯罪嫌疑人或被告人，查阅、摘抄、复制案卷材料，向证人、被害人调查、收集与案件有关的证据，向法院、检察院申请调取相关证据，在法庭上通过向证人发问等方式获得。
按照《刑事诉讼法》第96条规定，在侦查阶段律师享有了解权、会见权，但没有通信权、阅卷权和取证权。按照《刑事诉讼法》第36条规定，在审查起诉阶段，律师享有会见权、通信权、和有限阅卷权；在审判阶段才享有不受限制的阅卷权。按照《刑事诉讼法》第37条之规定，辩护律师在审查起诉和审判阶段可以行使有限取证权，或申请取证权。同时《刑事诉讼法》第35条规定“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《律师法》第28条也作出类似规定。可见，辩护律师所享有的调查取证权与辩护律师的法定职责在法理要求上应当是一致的。
（二）我国法律对律师调查取证权的限制
我国法律在赋予辩护律师调查取证权的同时，又对辩护律师行使调查取证权进行了严格的限制，使辩护律师在行使辩护权时不能尽到自己的辩护职责，出现了多年来被广大律师普遍关注的会见难、阅卷难、调查取证难、辩护难的问题。具体表现为以下五个方面：
1、辩护律师的调查取证权受公、检、法机关限制
调查取证权本来是辩护律师履行辩护职能的应有的一项特权，也是由律师的政治属性所决定的一种诉讼权力，国家设置律师辩护制度的目的就是让律师通过辩护工作来制约公、检、法机关，使其对刑事犯罪嫌疑人、被告人的合法权益可能造成的不法侵害得到及时纠正。而我国法律规定律师在行使取证权时必须事先征得公、检、法机关的许可，这实际上是对律师调查取证权的限制，体现了辩护律师与司法机关在调查取证权上的严重不对等，使本来以国家强制力作后盾，拥有强大公权力的司法机关和行使犯罪嫌疑人、被告人享有的辩护权而延伸出的帮助其行使有效辩护的律师之间的“地位落差”、“权利落差”进一步加大。我国法律对司法机关的调查取证的程序、条件、保障和强制性规定得较为完整，而对辩护律师的调查取证权的规定却甚惜笔墨。司法机关可以追究证人伪证罪的刑事责任，也同样可以依据《刑法》第306条追究辩护律师伪证罪的刑事责任；同为法律工作者，同为维护国家法律统一和尊严的两个不同主体，司法机关与律师，在享有和行使调查取证权时存在如此硕大的差别，其结果当然是让许多律师不愿、也不敢充分行使调查取证和辩护权能，损害的是控辩平衡的制度和原则，损害的是国家的民主和法律制度。
2、辩护律师的调查取证权受被害人及其近亲属的限制
被害人是刑事案件的当事人，有作证的义务，按理辩护律师向其调查收集证据不应有任何限制。在一般情况下，被害人及其近亲属提供的证据属于有罪证据、控诉证据，而辩护律师所要调取的证据属于无罪证据、辩护证据；被害人在刑事诉讼中行使控诉职能，而辩护律师则行使辩护职能，因此辩护律师与被害人的立场是对立的，辩护律师本来从被害人及其近亲属那里调取对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据就很难。现在再加上辩护律师向被害人及其近亲属调取证据须经被害人同意和司法机关许可，辩护律师就难上加难。因此在目前的实际辩护过程中，几乎没有哪个律师会向被害方调查收集证据。
3、辩护律师的调查取证权受证人的限制
现阶段，我国公民的法律意识、法制观念还较淡薄，加上“多一事不如少一事”的传统观念，证人主动积极地为某一刑事案件客观、公正地提供证言是很少见的。尽管法律规定“知道案件情况的人，都有作证的义务”，但由于没有规定凡是知道案件情况的人，不作证要承担相应的法律责任，证人是否作证，提供证言方面有绝对的自由。因此辩护律师向证人或有关单位和个人调查取证时，须经他们的同意，这客观上也是对辩护律师调查取证权的限制。特别是辩护律师向被害人提供的证人调查取证，还要受到双重限制，即“人民检察院或人民法院许可”和“被害人提供的证人的同意”。
这里需要进一步指出的是，《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。此条义务主体很明确，但法律没有规定权利主体是谁。然而在司法实践中，那就是证人向公、检、法等机关作证是义务，而向辩护律师作证则是权利。
4、律师会见权受公安机关的限制
根据《刑事诉讼法》第96条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，这一规定赋予律师在侦查阶段的会见权，但律师会见权在实践中却难以得到行使，总是会被侦查机关以种种借口阻挠，甚至剥夺。对律师会见权构成最大威胁的是侦查机关的“会见批准权”和“会见在场权”。
所谓“会见批准权”和“会见在场权”，源于《刑事诉讼法》第96条第二款的规定：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要“可以”派员在场，涉及国家秘密的案件，律师会见还须侦查机关批准。对于侦查机关的“会见批准权”，由于《刑事诉讼法》在到底什么是“涉及国家秘密的案件”这一定义上未予明确，而按照《保密法》第8条对“国家秘密”的定义却给了最高人民检察院、公安部就此做扩张解释的机会，由此就可能出现将任何一个正在侦查中的案件，都以“涉及国家秘密”为由而不允许律师在侦查阶段介入的问题，更奢谈侦查阶段的会见了。事实上，在当前的律师实务中，如果没有侦查机关的批准，看守所根本不会让律师会见在押犯罪嫌疑人。
侦查机关的“会见在场权”，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要“可以”派员在场。由于法律未进一步明确在场的目的和方式，在实践中，法律规定的“可以派员”变成了“当然派员”和“案案派员”，会见不仅受到监督，还要受到制止，甚至有的地方还不准谈论案情。侦查人员的临场监督，给犯罪嫌疑人造成了很大的心理压力，即使有剥夺其合法权益的情况存在，也不敢向律师畅言，这使法律规定的律师会见变得意义不大。
5、律师阅卷权受到检察机关的限制
按照《刑事诉讼法》第36条规定，辩护律师在起诉阶段和审判阶段有两次不同内容的阅卷权，但阅卷范围却受到检察机关的较大限制。起诉阶段的阅卷权可以说几乎是形同虚设，律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料。事实上，律师只查阅诉讼文书，充其量可了解侦查活动是否符合法定程序；阅看技术性鉴定材料而对其他有关犯罪事实的证据材料一无所知，对犯罪行为的罪与非罪，此罪与彼罪、情节轻重、能否免刑等问题无法作出判断。很显然，律师单凭一些诉讼文书、技术性鉴定材料是难以把握案情和提出有实质意义的辩护意见的。
在审查起诉阶段，辩护律师看不到全部案卷材料，到审判阶段辩护律师仍然无从看到，因为修改后的刑事诉讼法在起诉方式上抛弃了原来的“全案移送”制度而向“一本主义”靠拢，实行“复印件主义”，检察机关在提起公诉时只向法院移送起诉书，同时附上证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片即可。至于什么是“主要证据”，怎么确定“主要证据”等等，刑诉法都没有作出明确规定，把这些问题留给了司法机关自己掌握，既增加了操作的难度，也埋下了诸多隐患。实践中“主要证据”的确都是由检察机关“根据案件情况决定”的，在抗辩式审判模式下，检察机关从部门利益的角度出发也不会主动给作为其对手的辩护律师提供“攻击自己的武器”。事实上，控诉方的主观愿望很可能是尽量将关键证据作为“杀手锏”留下来，等到法庭审判阶段“杀”辩护律师一个措手不及。在这种情况下，辩护律师要想通过阅卷了解控方已掌握的证据材料，从而在法庭上有针对性地进行辩护谈何容易。这为控辩双方在刑事诉讼中地位不平等埋下了相当隐患。可以说现行刑事诉讼法有关律师阅卷权的修改相比以前的制度显然是一种倒退。
三、律师调查取证制度的完善
律师对刑事案件的参与程度以及作用的大小，在很大程度上体现出一个国家的法治水平，也体现了其对人权的重视程度。现行法律对律师调查取证权过份的限制，使控辩双方之间的力量对比发生严重的倾斜，不利于程序和实质正义的实现。在法庭上的控辩交锋，实际上是拥有强大公权力的国家机关与势单力薄的犯罪嫌疑人、被告人之间的一场博弈，没有律师为其有效辩护，公正将无从谈起。要使控辩双方能在平等的基础上对抗，就必须还原律师完整的诉讼权利，使其充分地行使与司法机关对等的调查取证权。
刑事诉讼法自1996年修改以来，已历时十年。时至今日，刑事诉讼法的再修改已经成为法学界共识，而且在操作层面也已经提上了议事日程，十届全国人大常委会也已经将刑事诉讼法的再次修改列入立法规划，调研工作也正在紧锣密鼓地进行。为改变目前律师不愿涉足刑事辩护“三难一怕”（会见难、阅卷难、取证难、怕律师伪证罪）的尴尬局面，本文建议应当采取以下措施保障律师权利。
（一）关于会见权
在新的刑事诉讼法修改过程中，加强律师会见制度的可操作性，对辩护律师会见权的保障至少可以从以下三方面入手：
1、增加有关非法剥夺或限制律师会见权的法律后果方面的规定。比如明确规定对于律师会见权受到限制或剥夺的情况下所取得的嫌疑人的口供不得作为证据使用，由此从根本上杜绝侵犯律师会见权情形的发生。同时应当构建律师在场权制度，侦查机关在讯问犯罪嫌疑人之前，应当告知其有聘请律师在其被讯问时在场的权利；律师有权在场听取讯问，并可以作必要的记录；在讯问过程中，律师有权针对侦查人员的不法行为提出抗辩，并向犯罪嫌疑人及时提供法律咨询；讯问完毕，侦查机关的讯问笔录必须在由律师认可签字的情况下，才可作为证据使用。
2、将侦查机关的“会见批准权”、“会见在场权”的适用范围与条件由法律作出明确规定。即明确规定只有涉及国防、外交等国家重大利益的刑事案件才作为“涉密案件”，律师的会见须获批准；而其它普通刑事案件律师会见无须侦查机关批准和在场。同时应明确规定对于律师的会见不得安装录音、录像等设备进行监控等，切实保障律师会见权的行使。
3、对羁押场所进行中立化改造。在我国看守所是主要的羁押场所，长期以来看守所隶属于公安机关管理，在司法实践中暴露出很多弊端。如刑讯逼供、超期羁押、滥用刑罚权等都与看守所由公安机关控制有关。如果把看守所从公安局剥离出来交由司法局管理，即将侦察大权与羁押大权分开，那就会改变很多不合理情况，至少能使律师会见难会改变一些。其实会见难的原因之一就是，警察掌握是否允许律师会见嫌疑人的权力，而警察不会轻易让律师会见嫌疑人，因为让律师会见嫌疑人就等于帮助嫌疑人对抗自己，这违反了警察自身的利益，自然造成律师会见难的问题。
（二）关于阅卷权
首先，在整个刑事诉讼过程中，证据具有突出的地位与作用，通过对各种形式证据的综合分析判断才能正确反映出整体案件的事实，才能证明所指控的犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、是否可以从轻减轻或免除刑事处罚。也就是说，只有在辩护律师全面了解控诉方所掌握的证明犯罪嫌疑人有罪的所有证据材料后，才能进行具有针对性的辩护，从而提高辩护质量，维护其合法权益。
其次，我国现行刑事诉讼法将律师介入刑事诉讼的时间提前至侦查阶段，《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告、或申请取保候审。其立法目的就是由律师制约侦查机关可能对犯罪嫌疑人造成的不法侵害，使无辜的人尽早免受牢狱之灾。由于未赋予律师在侦查阶段阅卷权等调查权利，因此上述立法目的目前根本无法实现。
再次，按照联合国《关于律师作用的基本原则》第1条规定，所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护的原则，因此，我国在再次修改刑事诉讼法的过程中，应进一步明确律师在侦查阶段的辩护职能，不仅享有会见权，同时享有阅卷权、取证权等辩护权能，如此才能实现我国的立法目的和宗旨。
（三）关于取证权
律师在刑事诉讼各阶段调查、收集、核实相关证据是律师的一项基本诉讼权利，也是律师进行有效辩护的工作基础，因此在刑事诉讼法和律师法的修改过程中不仅要将一切限制律师调查取证权利的规定予以废除，而且要制定出可操作性强的能保障律师行使调查取证权利的法律规范。
赋予律师强制性调查取证权力，也许又会有人担心律师扰民；同时认为律师是自由职业者，而非国家公权力的行使者，就不应该拥有任何强制性公权力。其实这种观点非常迂腐，也正是这种观点导致1996年《刑事诉讼法》修改、《律师法》出台时，将律师的政治属性全盘抹杀，使律师刑事辩护事业乃至整个律师制度不进倒退。试问，1979年制定的《律师暂行条例》规定的“律师办理法律事务，有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人应给予配合”在中国实施十七年的时间里，全国又有几个律师曾经“扰民”？相反，现在我国不管是经济领域、政治领域还是司法领域，各种徇私枉法、官商勾结、权钱交易等问题层出不穷，重要原因之一恰恰是没有较好地发挥好公民权利对公权力的制衡作用；而律师在这方面具有得天独厚的不可替代的作用，因此扩大律师办理各种法律事务时的权利是建设民主政治、法治国家、解决司法不公、司法腐败问题的较好途径。
（四）确立律师刑事辩护豁免权
律师刑事辩护豁免权，是指律师在刑事辩护的整个活动过程中的言行不受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”，“律师如因履行职责而其安全受到威胁时，就应得到当局给予充分的保障”。目前，世界上不少国家都通过立法，不同程度地赋予律师这一权利。而我国却制定了世界上绝无仅有的律师伪证罪，不问情节、不问后果，只要有人改变控方的证言，便可治辩护律师的伪证罪。
赋予律师刑事辩护豁免权其实是由辩护律师所担负的职责决定的，辩护律师作为司法天平上的另一端法码，其主要职责是针对控方获取的有罪证据而提出辩护证据来进行有效辩护。因此，在我国必须尽快取消“306”规定并建立律师豁免制度，否则，律师不愿、不敢涉足刑事辩护，作为一项重要法律制度的律师辩护制度在我国将逐渐被人遗忘。
结束语
目前，刑事辩护被律师界戏称为“铺满鲜花的陷阱”，刑事辩护环境“涛声依旧”、“江山不改旧模样”，律师的处境跌跌撞撞，坎坎坷坷，使得他们对刑事辩护这块“律师成名摇篮”的传统领域逐渐心灰意冷，对刑事案件只有敬而远之，刑事辩护的路已经越走越窄。唯有从立法例上切实保障辩护律师在整个刑事诉讼过程中的各项正当权利，律师才能卸下压在心头的自身危险顾虑，也才能有足够的手段搜集相关的证据，才能冷静、从容地思考问题，从而切实履行辩护职责，维护当事人利益，推动国家民主和法制建设。